观点一:用人单位与劳动者协商一致延长试用期,且延长试用期期间未超过法定的总试用期期限,应视为双方协议对劳动合同内容的变更,不应视为二次约定试用期,不违反《劳动合同发》19条相关之规定,亦不违反法律的强制性规定,故用人单位可以与劳动者协商一致延长劳动合同试用期。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》中:六、用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期在法定期限内,该延长约定是否合法有效?答:用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期仍在法定期限内的,不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形,该约定合法有效。
观点二:试用期的期限是法律的强制性规定,延长试用期即为第二次约定。因违反《劳动合同发》19条的法律强制性规定,因认定为无效。
无效后,用人单位须承担何种法律责任亦有不同处理方式。
★ 第一种处理方式是按照《劳动合同法》相关规定,用人单位向劳动者补发试用期期间工资差额并向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。
★ 第二种处理方式即认为,用人单位与劳动者协商一致延长劳动合同试用期虽因违反法律强制性规定而认定为无效,但劳动者对此亦有过错,故劳动者同时要求用人单位向劳动者补发试用期期间工资差额并向劳动者支付违法约定试用期赔偿金的,不予支持。有的法院仅支持用人单位向劳动者补发试用期期间工资差额;有的法院仅支持用人单位向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。
北京市第三中级人民法院发布服务保障“就业优先战略”十大典型案例之四:陈某与某建设公司劳动争议案——用人单位违法多次约定试用期,应支付劳动者赔偿金
试用期的设立是为了保障用人单位的用工自主权,并为用人单位提供更大的灵活性,以便更好地适应市场需求和企业发展的需要,但该制度并不能突破劳动法的社会法框架,仍应注重保障公民的社会权利,尤其是保护弱势群体的利益。法律通过严格规定试用期次数,防止用人单位反复“试用”劳动者,损害劳动者的合法权益。本案观点鲜明的指出试用期规定的强制性规范,重新签订劳动合同、劳动者主动申请延长试用期、与劳动者协商一致延长适用期等均不属于突破试用期次数的合法事由,用人单位违反试用期次数规定,应按转正工资标准支付赔偿金。对于用人单位规范设置试用期,保护劳动者的基准权益,具有重要指导意义。
陈某于2018年6月7日入职某建设公司,担任拓展经理,双方签订有期限分别自2018年6月7日至2021年6月6日、2018年12月7日至2021年12月6日、2019年6月4日至2022年6月3日、2019年12月4日至2022年12月3日、2020年6月4日至2023年6月3日的五份劳动合同,约定试用期分别为3个月、3个月、6个月、3个月、3个月,月工资均约定税前8000元。某建设公司分别于2018年9月4日、2019年3月5日、2020年3月2日、2020年9月3日向陈某发送试用期延长通知书,提出延长试用期3个月。
2020年12月28日,某建设公司以陈某不能胜任岗位为由,向陈某发出试用期辞退通知书。后陈某提起劳动仲裁,请求某建设公司支付试用期赔偿金等。
裁判结果:
法院生效判决认为,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款明确规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。陈某于2018年6月7日入职某建设公司,持续工作至2020年12月28日。某建设公司在持续用工两年半多的同时却与陈某先后签订了五份期限均在三年以上的劳动合同,并先后五次约定了试用期并四次延长了试用期,最终直至陈某解约时,某建设公司仍然向陈某发出的是试用期辞退通知书。某建设公司的做法严重违反了劳动合同法中试用期的规定,应当承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。鉴于违法约定的试用期已经履行,某建设公司应当向陈某支付违法约定试用期赔偿金。
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主要观点:第二种观点,试用期的期限是法律的强制性规定,延长试用期即为第二次约定。因违反《劳动合同发》19条的法律强制性规定,因认定为无效。
法院查明事实:
2018年9月17日,原告经被告面试后被录用,并签订《录用通知》,通知上明确入职时间为2018年9月17日9时,试用期为3个月,劳动合同期限为3年。工资:试用期工资(基本工资、岗位工资)12000元,月度绩效目标奖金3000元;转正工资:固定工资(基本工资、岗位工资)13000元-15000元(具体金额根据试用期的表现核定),月度绩效目标奖金3000元。公司有权根据员工当月绩效表现情况或职责变更,予以月度绩效目标奖金标准的调整。年终奖:目标年终奖是2个月工资,具体发放金额取决于公司和部门业绩和您个人的绩效评定。福利:(1)通讯补助:根据岗位及职责需要最终核定,本岗位享有标准为200元/月;(2)免费午餐/误餐费:公司提供误餐或者15元/天的工作日午餐补助;(4)其他福利:您将享受包括社会保险、住房公积金(目前只限城镇户口享有)、商业保险、法定节假日、带薪年假、带薪病假、健康福利体检等在内的其他福利项目。具体见公司薪酬福利制度。